个人破产的语境下，灵活适用信托制度以实现信托破产隔离功能被寄予希望，然而信托制度发挥其功能和作用，有其严格的前提与条件。如何发挥信托破产隔离优势，与个人破产制度相衔接，是当下实务界和理论界关注的重要方向。

个人破产胎动，实现个人经济再生

经过破产法专家学者和实务界人士多年的鼓与呼，作为个人破产法的地方先行性立法《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《条例》）终于公布施行。《条例》规定，在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照《深圳经济特区个人破产条例》进行破产清算、重整或者和解。债务人经过破产清算、重整或者和解后，依照《深圳经济特区个人破产条例》规定免除其未清偿债务。

据悉，目前中国个人破产立法的阻力主要来自于金融机构债权人。个人破产清算、重整主要影响的是金融机构的利益，因此，在历次征求意见中，金融机构一般都持反对意见。核心反对原因是，目前中国的征信环境以及财产追索与发达国家存在显著差异，个人破产容易被滥用。此次深圳的试点改革，为个人破产在全国推广提供了试验沙盒。全国范围内的立法可能需要一个精确的权衡和计算，与解脱陷入破产的个人相比，通过破产程序来甄别真实破产原因并识破虚假破产、逃避债务，是否是司法程序上可实现、经济上各方可接受的设计？

个人陷入资不抵债境地，主要有两类原因。一类是在商业经营上，作为投资者、创业者，为企业经营提供融资支持或担保增信，企业经营失败导致个人承担连带责任。比如，私募股权投资中，资方往往要求创始人或大股东提供对赌承诺或回购义务，又比如小微企业本身很难独立获得贷款资源，银行会要求实际控制人提供房屋抵押担保才能发放贷款，不可避免个人财产与企业运营出现责任交织。另一类与个人消费相关，如房屋装修、大病医疗、婚嫁需求、子女求学、买房买车、教育消费等原因，借入数额较大资金而无法偿还。以上两种情况下，如果满足善意且确为不幸的条件，法院可以通过破产程序免除部分债务。

防范未然，信托破产隔离功能凸显

对于商业原因导致的个人破产，在英美等国家往往有其他法律工具予以防范，如信托的资产保护（asset protection）作用即是其中最重要的制度之一。对于律师、审计师、外科医生等存在较高执业风险的专业人士来说，他们日常工作即便尽到勤勉尽责，也不排除会被追究相关尽调、信息披露等严格责任甚至无过错赔偿/补偿责任。既然风险难免发生，专业人士往往会主动运用保险及家族信托为家人和自己未来的生活保留一定的生活保障，以远离破产风险（bankruptcy remoteness）。

在财产法和企业组织法的经济功能分析中，信托制度的破产隔离，一直被英美法律经济学专业人士认为是信托制度的独特优势。要正确理解此功能，需回到基本法律关系去讨论各类权利在破产程序的不同对待。

历史上，衡平法下的信托观念滥觞于英格兰王国USE制度（有研究认为起源于骑士阶层在十字军出征后对其财产的保护，也有认为信托来自于人们对教会赠与的财产保护，还有研究认为来自于罗马法的类似制度），法院通过衡平法院造法修正普通法令状下不公正的结果，通过几百年大量的衡平判例填充，最终形成了现代信托制度的雏形，即委托人将财产转移给受托人，受托人根据委托人的意愿和信托目的，为受益人的利益管理、处分、使用、分配信托利益。

随着大英帝国殖民扩张以及英美金融资本的兴起，信托在混合法系如魁北克、苏格兰、南非，以及在一些离岸地如列支敦士登、卢森堡、开曼群岛、英属维尔京群岛上生根发芽，甚至在传统认为是受大陆法系影响的国家和地区也引入信托立法，如日本、韩国、中国大陆及台湾地区。以中国大陆为例，目前信托业存量资产管理余额超过20万亿，如果加上实质为信托法律关系上架构的券商资管、基金公司及基金子公司资管计划、契约型私募基金、保险资管、银行理财，规模已近一百万亿元。可以说，信托法已经成为资产管理行业的宪法。

虽然各国立法及司法制度迥异，但对信托的核心构成要素基本一致。在我国，信托制度区别于合同的最大的区别在于，法律规定了信托财产既区别于委托人又区别于受益人自己的财产（《中华人民共和国信托法》第十五条），名义上虽为受托人所有，但也非受托人自己的固有财产（《中华人民共和国信托法》第十六条），从而造成了受托人本身的“人格分裂”——一个人格是代表自己，另外一个人格是代表受益人。

这样的安排导致的一个结果是，委托人、受益人及受托人他们各自的债权人，都不能直接将信托财产纳入其责任财产。对委托人来说，其设立信托之时，已将信托财产转移给了受托人，财产权属不再归属于委托人。对受托人来说，他必须严格区分自有财产与信托财产，不得将二者混同管理，在任何情况下，不能将信托财产用来偿还其自身债务，且有义务排除其债权人对该信托财产的追索和主张。对受益人而言，信托财产不属于受益人，其享有的只是根据信托合同享有的信托受益权，该权利具有一定被动型，取决于信托财产收益及分配规则。受益人的债权人无权对信托财产直接主张权利。

基于上述法律效果，企业经营者往往会选择信托来事前规划家庭财产，防止因投资创业失败，导致家庭基本生活陷入困境。当然，除了信托之外，还存在其他可以实现资产隔离的手段，比如前面所说的人寿保险，但与国外不同，目前国内司法判决中出现了法院主动将保险现金价值作为责任财产的判例，隔离保护效果似乎存在一定争议。根据中信登公布的行业数据，截至2020年末，全行业家族信托规模超过2000亿元，较年初增长80.29%，据第三方预测，家族信托潜力人群逾24万人，预计到2021年，潜力人群可转入家族信托资产规模将突破10万亿元。这类高净值人群绝大部分均为企业主、企业高级管理人员或专业人士，对他们而言，财产的隔离保护、保值增值、财富传承构成了委托人最主要的三大诉求。

廓清边界，平衡债权人的利益

与是否设立个人破产制度的讨论一样，任何制度的有效性均有边界，尽管个人破产保护的立法初衷是使不幸的人有机会再站起来，但同时也可能被债务人滥用。对法院而言，“诚实且不幸”并非是一个内核清晰的标准，需要诸多客观证据来佐证债务人的“诚实”，如银行流水、社保记录、家庭消费账单，等等。

信托的破产隔离功能同样也有前提条件。第一也是最重要的是信托设立时的信托目的是否符合法律法规规定，是否存在故意逃废债务或侵害第三人合法权益的情形。对于企业经营者或创业者，应当有意识的在开始进行有可能承担个人无限连带责任的事业之前，为依附于自己的家人（如老人和未成年人）和存在雇佣关系的人安排好基本生活。如果在明确已经发生了资不抵债的情形，其设立信托有明显的转移资产的目的和外观，那么债权人或破产管理人有权利根据信托法的规定，以侵害债权为由向人民法院主张撤销，在这种设立欺诈信托的情况下，不管何种法律机制都不可能保障破产隔离和资产保护效果。当然，中国目前的受托人主要是持牌金融机构，从金融机构的角度来说，由于其自身受到非常严格的反洗钱监管，设立时需对财产来源进行合法性核实，因此故意通过设立家族信托的方式转移财产或逃避债务，并不明智。

第二，即使信托成功设立，如果委托人保留了较大的财产性权利，可能会对破产隔离产生负面效果。以2020年武汉中院执行异议裁定为例，该案被认为是家族信托执行第一案（2020鄂01执异661号）。张某将来自于胡某的资金为二人非婚生子女设立家族信托，现该胡某的现任配偶向法院提起不当得利民事诉讼，并对胡某相关财产申请诉前保全。法院根据财产线索，向家族信托的受托人发送协助执行通知书。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民会议纪要》）第九十五条的规定，除符合《中华人民共和国信托法》第17条规定的情形（即符合被撤销的情形）外，人民法院不应当准许当事人因其与委托人之间的纠纷申请对信托公司持有的信托资金采取保全措施。在法院的执行异议裁定书中，法院认为，在财产保全程序中，为避免委托人转移信托受益权或信托理财回赎资金行为，法院根据申请于信托期间内对案涉信托合同项下的所有款项进行冻结，要求受托人停止向委托人及其受益人或其他第三方支付合同项下的所有款项，该冻结措施不涉及实体财产权益的处分，只是不得擅自将张某的本金作返还处理，不属于对信托财产的强制执行。虽然法院依然坚守了信托法及《九民会议纪要》的精神，但也为信托架构设计提出了新的要求，如果委托人依然保留了实质性随时撤销信托和改变受益人的权利，将会导致信托破产隔离效果的实现。英美国家信托实践中主要是出于税收考量，一般将上述权利赋予监察人、保护人行使，以确保享受税收优待的同时，加强对受托人的监督及控制。

第三，信托破产隔离功能需照顾善意第三人的利益，即受托人在接受信托财产以及处理信托事务时，应以合理的方式对外公示是代表信托财产还是代表自有财产。这一点在现实中容易发生争议。以中国ABS信托破产隔离第一案(2019鄂01执异786号裁定，巧合的是也是武汉中院作出）为例，本案大致涉及两组法律关系：一是债权人某金融公司对借款人融信租赁的金融债权债务关系；二是融信租赁与山西证券之间的证券化产品合作关系，即融信租赁作为发起人将基础资产有偿转让给专项资产支持计划（SPT，实质是特殊目的信托），同时专项资产支持计划委托融信租赁作为资产服务机构，管理、归集基础资产产生的现金流。与法院执行异议案件相关的事实是，某金融公司作为债权人因债务人融信租赁不履行到期债务，申请法院诉讼保全时一并查封了以融信租赁名义开立的ABS产品的现金流归集监管账户。此时，山西证券作为ABS的受托人，为维护证券交易所公开发行的ABS受益人的利益，向武汉中院提出执行异议，主张山西证券代表ABS受益人享有该账户全部权益。武汉中院认为，该监管账户虽然开立在融信租赁名下，但显然账户的所有人与实际权利存在不一致的情况，因账户资金为种类物，具有流通性，“登记主义”不可直接适用。同时，该账户资金只进不出属于特定账户，因此法院支持了山西证券作为案外人对监管账户作为执行标的的异议，依法对该账户中止执行。该案最大的不确定性在于信托财产在管理过程中，并未自始至终的对外表示其信托财产的身份，如第三人以不知情或不应当知情为由加以否认，可能会导致信托财产暴露于被执行的风险。

自然人时常面临各种来自人身健康、自然灾害、失业、投资失败等诸多方面的风险，个人破产制度是一个成熟商业社会的必然结果。在发达经济体，事后的再生手段救济应当与事前的风险预防结合，不但体现了社会关怀，鼓励诚信而不幸的人重新回归社会，还可能会对创业环境形成正向激励，充分发挥创业者的企业家冒险精神。

来源：《人民法治》杂志

作者：张笑滔